Dada la época del año que se trata, y quizás cada mes de septiembre y diciembre surge la misma inquietud en un sinnúmero de trabajadores. Hemos escuchado tantas veces la frase de “te toca aguinaldo” y la respuesta es “el año pasado me dieron, no sé este”.
Pues bien, es justamente en estas fechas en donde cobra más relevancia el concepto conocido como “derecho adquirido”, que sin afán de dar una definición apresurada, implica el garantizar un beneficio que ha sido consistentemente entregado por el empleador, sin que exista un acuerdo de voluntades por escrito.
Por supuesto que el derecho adquirido es un tema polémico y que despierta más de alguna susceptibilidad debido a lo difuso que esto puede resultar, lo que implica como contrapartida, que los empleadores puedan caer en temores, justificados o no, de entregar beneficios en momentos particulares de bonanza, por temor a que, en tiempos complejos no se puedan costear.
Sin embargo, existe una duda que trasciende todas estas discusiones: ¿cuándo un derecho y/o beneficio puede considerarse como adquirido? La noción de esto tiene como sustento normativo el artículo 9° del Código del Trabajo que indica que el contrato de trabajo es consensual, sin perjuicio de la obligación de escrituración por fines probatorios.
En este contexto, la Dirección del Trabajo (Dictamen Ord N° 4864/275 de 20 de septiembre de 1999) apropósito de una solicitud de reconsideración solicitada en contexto de una fiscalización en la que una fiscalizadora consideró como derecho adquirido el pago de las licencias médicas menores a 3 días, ha indicado que es perfectamente posible que se forme un acuerdo de voluntades tácito entre las partes de una relación laboral que se desprende de la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo, particularmente de beneficios para ambas partes que pueden complementar o sencillamente modificar estipulaciones del contrato de trabajo.
La Dirección del Trabajo, ya en el año 1999 indicó los elementos que configuran una cláusula o beneficio tácito: (a) Reiteración en el tiempo de una determinada práctica; (b) Voluntad inequívoca de las partes sobre que una determinada práctica modifica o complementa el contrato de trabajo; (c) Esta modificación no puede referirse a materias de orden público. Este criterio se ha mantenido inalterado por la Dirección del Trabajo hasta la actualidad. La jurisprudencia judicial no se queda atrás, aplicando el mismo criterio casuístico de verificar si un determinado beneficio demandado se considera o no derecho adquirido, pero no indica parámetros claros para que, ex ante, las partes puedan tener conocimiento.
Un ejemplo claro de todo lo anterior es lo resuelto por el Ord. 4297 de 13 de agosto de 2018, en que se solicitó el pronunciamiento a la Dirección del Trabajo, debido a que un empleador había arrendado un predio contiguo al lugar de prestación de servicios para que sea utilizado, entre otras cosas, como estacionamiento de los trabajadores. Dicha situación duró dos años, y luego debido a una crisis económica de la empresa, se debió dejar de arrendar dicho predio. En este contexto, la Dirección del Trabajo estableció que este beneficio se trata de un derecho adquirido del trabajador, debiendo entonces, poner a disposición estacionamientos para los trabajadores.
La decisión anterior, como en los otros casos en que la Dirección del Trabajo ha indicado que un beneficio sea considerado como derecho adquirido, implica una decisión que requiere de un análisis caso a caso, no atreviéndose a fijar un criterio concreto, que en definitiva otorgue certeza a las partes de la relación laboral, sobre cuándo un beneficio se considere como un derecho adquirido, sólo limitando el análisis a que existe una reiteración en el tiempo, lo que simplemente denota que el beneficio debe ser otorgado más de una vez.
Consideramos que la jurisprudencia tanto administrativa como judicial han apuntado a esta incertidumbre justamente porque se trata de una situación de hecho que genera derechos y obligaciones para las partes, lo que debe necesariamente ser valorado caso a caso, ya que la entrega de un mismo beneficio, dependiendo de las características concretas del mismo, puede ser considerado en un caso como derecho adquirido y en otro no, cuestión que podría implicar que para casos como los beneficios otorgados producto de la pandemia y la flexibilidad laboral, puedan ser considerados como derechos adquiridos, cuestión que plantea un desafío tanto para la Dirección del Trabajo, como a los Tribunales Laborales.
Existen por supuesto circunstancias que son evidentes relacionados a la procedencia de este derecho y otros que no, por ejemplo, si un trabajador recibe aguinaldo durante 10 años, no caben dudas que es un derecho adquirido, y por otro lado, si lo recibió únicamente el año pasado, también es meridianamente claro que no lo es. Por lo tanto, el desafío está en el Juez o Fiscalizador de turno que analizará las circunstancias concretas del caso, sea quien en definitiva establezca la existencia de este derecho.
En este sentido, es necesario derribar aquellos mitos populares relacionados con reglas específicas del otorgamiento de beneficios, aquellos famosos “si me lo dieron el año pasado, este año me tiene que tocar”, o “si me entregan el beneficio más de dos veces ya es derecho adquirido”, pues como hemos explicado, será una materia que se analizará caso a caso, no pudiendo establecerse reglas generales en este sentido.
Es por ello que, ante la incertidumbre, lo más conservador es regular la entrega de algún beneficio mediante un anexo de contrato de trabajo que establezca los parámetros concretos del otorgamiento de cada beneficio, lo que por supuesto no es una medida que “blinde” la entrega del beneficio, pero entrega insumos al empleador para que, ante una fiscalización, poder acreditar la excepcionalidad de la entrega del beneficio.