Gabriel Halpern Mager y Américo Ibarra Erpel
Abogados, Servicios Laborales de PwC Chile
Durante estos años de pandemia, la realidad laboral chilena ha debido adaptarse innumerables veces para poder hacer frente al complejo escenario que ésta le presenta.
En esta columna nos centraremos en un tema relacionado con el mandato general que tienen los empleadores de velar por la vida y salud de todo su personal, norma que se encuentra consagrada en el artículo 184 del Código del Trabajo.
A raíz de los múltiples protocolos (plan paso a paso), leyes (ley de retorno seguro, de permisos para exámenes y vacunación, de prohibiciones de discriminar, etc.) y el plan nacional de vacunación (vacunación voluntaria pero exigibilidad de pase de movilidad en ciertas circunstancias), este mandato ha sido interpretado y reinterpretado en múltiples ocasiones: ¿cuáles son los márgenes del empleador?, ¿cuáles son los mínimos?, ¿qué es lo recomendable?
La pléyade de casos a los que nos hemos enfrentado en este tiempo nos ha enseñado que es un asunto muy complejo, haciendo más necesario que nunca un análisis jurídico que tome en cuenta el mérito de cada caso. No hay dos situaciones iguales y así lo enseñan constantemente los Tribunales de Justicia.
Lo anterior, se ve reflejado con bastante fidelidad en dos sentencias que traemos a colación en esta oportunidad: La dictada por el Juzgado de Letras del Trabajo de Curicó el 14 de diciembre de 2020 (RIT T-43-2020) y la dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago el día 16 de septiembre de 2021 (Rol 1.327-2021)
En la primera, una trabajadora no obedeció el protocolo de seguridad COVID-19: Prestaba servicios en un mall, fue controlada al ingresar a éste (como siempre), pero al ingresar al local de su empleador, evadió la fila para tomar registro de la temperatura corporal para dirigirse a dejar sus efectos personales en un casillero y luego, recién, proceder a efectuar los registros pertinentes. El empleador estimó aquello como un incumplimiento a los protocolos de seguridad y la desvinculó por poner en riesgo la seguridad de sus compañeros de labores e incumplir las obligaciones del contrato de trabajo.
Al respecto, el Tribunal si bien estimó la conducta como reprochable y merecedora de una sanción, concluyó que no contaba con la entidad suficiente como para poner término al contrato de trabajo, puesto que -interpreta- el riesgo a los compañeros de trabajo debe ser concreto y real (no abstracto o teórico) y, dado que ella no portaba el virus (o al menos así lo habría registrado el control de temperatura al ingresar el centro comercial), no se cumple con dicho requisito. Por otro lado, analizando el incumplimiento de funciones, concluyó que no revestía la gravedad suficiente porque la trabajadora fue controlada al ingreso del centro comercial y porque igualmente procedió a controlarse, sólo que de manera tardía. A su turno, la Corte de Apelaciones de Talca rechazó el recurso de nulidad y ratificó esta decisión.
En la segunda sentencia, un trabajador participó de actividades sociales fuera de su horario laboral infringiendo las normas de aforo (y cuarentena de la época), concurrió a prestar sus servicios al día siguiente y faltó a la verdad al realizarse las tareas de trazabilidad. Constatando posteriormente que se encontraba contagiado del virus, el empleador procedió a despedirlo por poner en riesgo la salud de sus compañeros de trabajo.
La Corte de Apelaciones de Santiago, resolviendo un recurso de nulidad interpuesto por el empleador, estimó que un trabajador que infringe las sanitarias públicas (aforo y cuarentena) fuera del horario laboral, las oculta a su empleador posteriormente al realizar los análisis de trazabilidad, efectivamente pone en riesgo de forma temeraria a sus compañeros de trabajo, por lo que declaró que el despido se encontraba apegado a Derecho. Se debe agregar en este punto que, el trabajador se encontraba contagiado de COVID-19, pero la Corte no analizó ese hecho en este caso.
A raíz de los casos expuestos surge una duda sustancial: Un acto temerario que pone en riesgo a compañeros de trabajo, ¿debe ser abstracto o concreto? Traído al COVID-19: ¿Basta con infringir de manera grave los protocolos (peligro abstracto) o además debe portar también el virus (peligro concreto?
De ambos casos, podríamos interpretar que un peligro totalmente abstracto sería insuficiente como para proceder a la desvinculación de un trabajador: En el caso de Curicó, el análisis se centró en que la trabajadora no respetó una fila (porque igual se controló); y, en el caso de Santiago, el trabajador mintió luego de infringir normas sanitarias, además de estar contagiado.
Como se indicó, no existen dos casos iguales y la práctica judicial nos exige ponderar concretamente cada uno de ellos, y se recomienda que, al evaluar la sanción laboral más grave (despido disciplinario), se considere la severidad concreta del acto también.