Por: Gabriel Halpern Mager, Daniela Rossi Barra y Américo Ibarra Erpel / Servicios Laborales de PwC Chile
El pasado 5 de abril de 2022, el Gobierno anunció que comenzaría a regir un nuevo “Plan Seguimos Cuidándonos Paso a Paso” que reemplazaría al “Plan Paso a Paso” del gobierno anterior. Este nuevo plan reformula el sistema anterior, contemplando 3 principales etapas: Bajo, mediano y alto impacto sanitario; más 2 escenarios: Restricción y Apertura.
Tal como índice la indicación del Gobierno, las nuevas etapas del Plan Seguimos Cuidándonos Paso a Paso se han determinado en base a criterios sanitarios y de prevención, tales como la circulación comunitaria de virus, el impacto en las redes asistenciales, la posibilidad de enfermedad grave o fallecimiento de los contagiados, entre otros factores.
Estas modificaciones – que entran a regir a partir del 14 de abril de 2022 – afectan al uso de mascarillas en distintos ambientes, los aforos en lugares abiertos y cerrados, actividades masivas, entre otros. Es así, como se han establecido las siguientes normas:
En la Fase Bajo Impacto Sanitario, el uso de mascarilla será obligatorio en todo espacio cerrado, y en todo espacio abierto donde no se pueda mantener una distancia física mayor a 1 metro. Es decir, se eliminará la obligación de usar mascarilla en exteriores. En este sentido, se podrán realizar reuniones en espacios sin restricciones de aforo ni distancia física, y se permitirá realizar eventos masivos sin restricciones de aforo.
En segundo lugar, la Fase Medio Impacto Sanitario indica que, al igual que el caso anterior, el uso de mascarilla será obligatorio en todo espacio cerrado y en todo espacio abierto donde no se pueda mantener distancia física de más de un metro. Además, para realizar reuniones en espacios cerrados, se deberá mantener distancia física de al menos un metro (siendo este el nuevo criterio de aforo para lugares cerrados), y los eventos masivos tendrán un aforo máximo de 10.000 personas, siempre que el espacio del recinto permita dicha distancia.
Finalmente, la Fase de Alto Impacto Sanitario, establece que el uso de mascarilla será siempre obligatorio en espacios abiertos y cerrados, incluyendo transporte colectivo público o privado, en espacios cerrados se exigirá una distancia física de al menos 1,5 metros (nuevo aforo), y se permitirán los eventos masicos de hasta 200 personas, supeditado al uso de mascarilla y metraje del lugar.
Lo que llama la atención de estas tres nuevas fases, es que el nuevo Plan Paso a Paso parece exigir de forma permanente y transversal para todas las posibles actividades, el Pase de Movilidad. Es así como el nuevo plan indica que “se exigirá el pase de movilidad en todos los lugares”, “el pase de movilidad será obligatorio” que el aforo de los eventos masivos dependen del uso de “mascarilla y pase de movilidad”.
Lo anterior pareciera contradecirse con lo establecido por la Dirección del Trabajo en su Dictamen N°489/09 del 23 de marzo de 2022, donde esta institución ha establecido transversal y categóricamente que “los empleadores no se encuentran facultados para exigir a los trabajadores bajo su dependencia, someterse al proceso de vacunación en contra del COVID-19”, ergo, no estará permitido exigir el Pase de Movilidad a los trabajadores, ni se les podrá discriminar por encontrarse o no vacunados, dado que la vacunación contra el COVID-19 no es obligatoria el Chile.
En este sentido, la Dirección del Trabajo plantea 6 títulos principales respecto a la vacunación en las relaciones laborales, indicando que:
- El empleador no se encuentra facultado para exigir a los trabajadores bajo su dependencia, someterse al proceso de vacunación contra el COVID-19
- Negarse a otorgar el trabajo convenido al trabajador por no estar vacunado implica un incumplimiento de las obligaciones contractuales del empleador
- La vacuna no es obligatoria para ningún trabajador, independiente de las funciones particulares que realizan.
- El empleador no puede condicionar la vigencia de la relación laboral al hecho de que el trabajador se encuentre vacunado contra el COVID-19
- Exigir la vacunación contra el COVID-19 en los procesos de contratación, podría considerarse un acto discriminatorio
- Si el trabajador desea vacunarse contra el COVID-19, y si por el calendario de vacunación de la autoridad, al trabajador le corresponde vacunarse durante la jornada laboral, el empleador deberá otorgar las facultades y permisos necesarios para acudir a ello.
La contraposición entre esta normativa es relevante y compleja de manejar, puesto que deja a los empleadores en una absoluta incertidumbre sobre qué entidad tendrá la última palabra en este tema. En este sentido, ¿podrá el empleador solicitar la exhibición del Pase de Movilidad a sus trabajadores? ¿se le podrá sancionar en caso de hacerlo o no hacerlo? ¿Cómo se contarán los aforos en caso de tener trabajadores no vacunados? ¿Se deberá exigir pase de movilidad para funciones presenciales? ¿Qué sucederá con trabajadores que solo pueden prestar servicios de forma presencial pero no se encuentran vacunados? ¿Existirá discriminación por solicitar la exhibición del Pase de Movilidad si la autoridad sanitaria exige tenerlo? ¿Se deberá preferir la interpretación de la Dirección del trabajo en base a un criterio de especificidad?
Las presentes interrogantes aun no hallan una respuesta oficial por parte de la autoridad sanitaria, a pesar de que la política gubernamental y el poder judicial han demostrado una clara preferencia hacia la vacunación y la exigencia del Pase de Movilidad. En este sentido, la Excelentísima Corte Suprema, en la sentencia de fecha 1 de febrero de 2022 de la causa Rol N°66.424-2021, ha recalcado que la exigencia del Pase de Movilidad es una medida justificada y no desproporcionada, y que por tanto las restricciones a las personas no vacunadas no serían de por sí discriminatorias.
En conclusión, nos encontramos a la espera de una aclaración de parte del gobierno o de la autoridad laboral o sanitaria correspondiente, quien deberá definir las limitaciones y facultades de los empleadores para exigir la vacunación de sus trabajadores en razón de este Nuevo Plan Paso a PAso, o si en definitiva se preferirá la interpretación conservadora de la Dirección del Trabajo, la cual pone en duda el alcance e interpretación del Deber de Protección General del empleador respecto de los demás trabajadores que si han sido inoculados contra el COVID-19.
cc
.